近日，美国著名智库兰德公司公布一份报告《保卫5G：中美安全竞争的前行之路》Securing 5G：A Way Forward in the U.S. and China Security Competition。
兰德公司作为美国政府重要的“智囊团”，每年会发布几百份报告，其中5%是机密的，其余95%是公开的。从这份公开的5G安全报告，可以看到美国一部分人士对于中美在5G等尖端科技竞争中的最新态度，尤其是在安全、技术和专利方面，这份报告的研究团队做了一定的深入分析。
这份报告尤其是对中美在5G标准形成时在标准必要专利SEP、技术提案和标准组织中表现的对比，对被中国企业赶超部分做了深入的分析。
去年，美国另一家科技政策类排名第一的智库ITIF，也发布了一份5G全景图及美国战略的报告，其中对中国公司在标准组织工作组的地位上升，与美国地位相对下降进行了研究，并建议美国政府应该支持美国公司在标准组织中的地位和影响力。
与此类似，兰德公司的报告也对这一点进行了深入的分析。结果表明，中国公司在诸如3GPP工作组的影响力持续增强，而中国企业的标准必要专利SEP数量大幅增加。
报告对比了美国高通和英特尔，以及中国的华为和中兴，在不同关键技术下的SEP专利对比。
在对5G RAN第1层和第2层的5G SEP竞争统计显示，华为声明的SEP专利比这部分中最重要的两家美国公司高通和英特尔多出数千个。中兴采用了与华为相同的战略，其声明的RAN第1层和第2层的SEP专利比英特尔或高通都多。
但是该报告的研究者在没有深入研究标准和专利的技术细节的情况下，认为中国企业与美国企业之间的专利可能存在大量重叠，并且主观的认为中国这些重叠专利是低质量的。
进而得出结论，认为中国企业通过3GPP，获得这些重叠专利的声明，可能会对美国在5G领域的知识和技术领导地位、美国电信业的经济健康以及美国国家安全产生重大影响。
此外，该报告还指责国内公司滥用了国际专利体系，并利用该体系从日本和美国公司获取知识产权。报告描述：
早在2005年，观察人士就注意到，中国的实体通过检查（review）美国的专利申请，以快速开发竞争产品，并在中国提交竞争性专利申请。日本专利局发现，中国用户每天审查（examined）日本专利申请17000次。因此该报告援引一些批评人士的看法，认为美国知识产权所有者每年因此损失超过500亿美元，理由是这些外国盗版者窃取了已提交但尚未批准的专利申请的知识产权。报告中引用了Choate在2005年的一份研究，即认为国内公司利用了一种被称为“专利长城”的策略为自己的专利侵权索赔进行辩护。（1）一家国内公司在网上检查美国专利申请，并确定该公司可以根据美国专利申请中概述的方法为市场开发产品。（2）这家国内公司迅速在中国申请专利。据一些分析人士称，其中一些中国专利申请包括美国专利申请中包含的子系统或组件的精确副本和类似描述。（3）一旦国内公司有了专利，就会对外国公司在中国法院主张侵权。因此，该报告认为，致力于5G技术的国内公司可能会继续使用“专利长城”的方法来获取技术诀窍和专利申请，以准备自己声明的SEP。至少，可以在自己的国内市场上利用这些SEP。此外，中国近年来快速增长的专利数量，以及专利资助，也成为兰德报告认为中国质量不高的原因之一。2016年，美国、中国、日本、韩国和欧洲的专利局获得了世界专利总数的84%。2016年，CNIPA收到了130万份专利申请，超过了全球其他四大专利局的总和PO专家没有明确指出中国的名字，但他们对在不同司法管辖区申请甚至验证的专利质量表示担忧。专利质量是一个主要问题，因为它会对全球专利体系的可靠性、可持续性和完整性提出质疑，对于3GPP 5G技术标准等技术标准而言，对专利质量的担忧尤其严重。专利质量是技术标准化过程中的一个重要输入因素：授予质量差的专利会加剧标准化系统和专利系统之间本已复杂的互动。太多和/或薄弱的专利，以及在诉讼中确定其有效性的复杂任务，有可能使谈判平衡发生倾斜，显著影响交易成本，并通过标准化过程阻碍快速实施和创新。兰德报告还援引了2021年初USPTO对于中国专利和商标的调查报告，USPTO证据表明，非市场因素鼓励中国实体申请越来越多的专利。主要因素是政府以及地方和省级政府向专利申请人提供的补贴。最近，中国的一些省和地方政府增加了对外国专利申请的补贴，这导致美国专利申请的增加。此外，USPTO认为，中国专利的商业价值低于美国专利。该结论是USPTO基于两项指标：2018年，每100份国内申请中，中国申请人只提交了5份外国专利申请。相比之下，美国实体每100份国内申请就申请80项外国专利。世界知识产权组织2020年全球创新指数显示，美国在知识产权收益方面排名第一，而中国排名第44。由此也认为中国专利质量不搞。因此，兰德报告认为，中国实体可能正在提交许多低质量的专利申请，一些中国公司可能正在利用从美国专利中收集的知识产权，在其国内市场提交竞争性索赔，以在中国建立外国竞争壁垒，并推进其自身的技术收购议程。但是，兰德报告也承认，这并不意味着中国公司没有开发自己的技术，并将知识产权商业化。
在2020年全球研发支出中，承认华为是2020年全球第三家大研发支出公司，研发支出超过220亿美元，超过苹果、英特尔或高通。中兴的研发支出为21.5亿美元。但对中兴通讯的评价是，仍在寻求为其5G产品开发和使用更多自己的IP，以降低向其他公司支付的许可费。兰德报告认为，华为和中兴的研发支出表明，他们宣布的5G SEP中的一些或许多可能是基于他们内部开发的技术。这种情况可能会迫使美国和欧洲的基础设施和移动电话供应商以及无线运营商在其产品和网络中采用华为或中兴的系统、算法或芯片组。这可能会对美国和欧洲5G公司产生负面财务影响。因此，兰德报告建议，应该保护美国专利申请中的技术，并审查中国的5G专利。美国决策者需要更好的了解，美国和中国公司的技术在哪里，以及如何被纳入5G标准。一是建议美国专利商标局（USPTO）将其专利数据库与5G 3GPP或ETSI技术标准数据库链接。这将使专利专家能够评估作为5G SEP提交的中国5G专利的质量，确定相互竞争的美国专利申请，审查SEP申请的时间，并确定中美之间技术竞争的具体领域，以及潜在的非法方法获取美国技术的情况。报告赞赏了欧盟的做法，认为ETSI是欧盟负责5G标准制定活动的SSO，已在3GPP和EPO的数据库之间建立了链接。这些链接数据库可用于帮助评估专利质量或SEP质量。欧洲专利局还建立了广泛的渠道，可以查阅IEEE和ITU的标准草案。但该报告还提到，目前其他专利局尚未将其专利数据库与SSO的标准数据库联系起来。二是建议USPTO应监控在日益激烈的竞争中，美国和中国公司在SEP提交和3GPP对已提交SEP声明的裁决。USPTO应确定中国和西方公司申报的重叠5G SEP、此类专利的申请日期、申请地点、SEP质量和SEP批准，以向美国决策者提供信息，表明通信技术领域的知识领导地位是否从西方公司向中国公司转移。这些信息可以指导美国政府资助的新技术研究的发展，以确保美国公司在无线通信关键领域保持技术领先地位。三是建议USPTO应该要求国会对专利申请保密，直到获批或直到获批前不久，并建议对WTO规则进行修改。一些专家认为，中国公司在美国专利申请被放到网上后，会立即对其进行检查，并利用这些信息在中国以及可能在其他国家提交自己的竞争专利。这使中国能够减少国内市场对5G系统的竞争，可能会减缓美国公司申报的5G SEP的审批，并威胁到全球专利体系的完整性。这种做法也可能使中国公司在过去年中能够申报大量的5G专利。因此，建议USPTO应该要求国会对专利申请保密，直到获得批准，或者直到批准前不久，就像1994年之前几十年的情况一样。这一变化还需要对WTO规则进行修改，因此政府也应该立即向WTO提出这一问题。结语
纵观兰德公司这份报告，其中最为核心的论点就是，中国在5G方面的崛起，其中可能与美国公司专利公开后，中国公司对其进行模仿后，再申请专利有关。显然，这只是一种毫无根据的猜测，也罔顾中国几十年来在无线通信技术上一直创新所取得的成绩。连报告撰写者自己也承认无法对专利与技术做核实，实际上很多的结论都是建立在猜测基础上。但是却不妨碍该报告最后提出的核心观点：一方面在要求美国政府加紧对中国5G专利的审查，另一方面，也是最重要的，就是希望USPTO敦促国会修改专利制度，退回到美国加入WTO前的状态，也就是1995年美国修改专利法之前的旧法状态。而1995年之前，美国专利申请可以在授权时才公开，这使得发明创新在专利授权前一直都处于保密状态，这被一部分美国人士认为是能够有效保护美国创新，也是美国支持强保护一派所希望的美国专利制度形式。
实际上，这一想法并非是兰德报告首次提出。美国国内一直有一股势力，试图在推动美国传统专利制度“复辟”。美国近三十年来的两次修改专利法（1995年，2011年），被一部分支持强专利保护的人士认为是严重削弱了美国创新的根基，需要进行制度改革。为此，在2021年11月，美国共和党众议员Thomas Massie提出了一项《恢复美国创新领导力法案》“Restoring America’s Leadership in Innovation Act of 2021，RALIA”。该法案目前已获得21位议员的支持。在RALIA法案中的第10部分中，就是“终止专利申请的自动公开”，实际上就是退回1995年之前的美国专利法状态。
H.R.5874 法案
从这个目录上就可以看到，取消美国美国专利审判和上诉委员会PTAB，取消IPR和PGR，解绑Alice案的美国软件专利的可专利性，恢复禁令等。
一些条款修改甚至触及与WTO的TRIPS协议相矛盾的地方。
但是，即使是这样，美国依然会有一些人士坚持认为即使修改WTO规则，也要维护美国的创新领导地位，而现有的一些规则显然并不能满足这一要求。
这份提案比较激进，最早的原型出现在2018年。
但是随着中美关系的持续紧张，科技硬脱钩的可能性正在逐渐增大，美国采取包括专利情报在内的科技情报收缩战略，以防止敏感领域的技术创新成果外泄，将会是一个长期趋势。
在这种情况下，修改WTO规则，甚至是重新确定全球的知识产权贸易规则，很有可能会成为未来几年美国政府的一个备用选项。
而有关这项法案希望详细推进的改革，以及对美国和全球知识产权格局的影响，我将在下一篇内容中做进一步分析。